一、立法缺陷

    虽然刑法修正案（七）增加了国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人的受贿犯罪，但是对有较大争议的第385条第一款仍然没有作出明确的修改。

    受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。从受贿罪的犯罪构成来分析，其客观行为有两种具体表现：一是行为人利用职务上的便利，向他人索取财物。二是行为人利用职务上的便利，收受他人贿赂而为他人谋取利益的行为。

    按照刑法第385条关于受贿罪的规定，司法实践中的某些情况就不能认定为受贿罪：一是行为人利用职务上的便利，收受了他人的财物，也承诺为他人谋取利益，但实际上因为某些原因根本不能实施或没有实施为他人谋利益的行为。二是行为人利用职务上的便利，收受了他人财物，也实施了一定的为他人谋利益的行为，比如做了一些准备工作，但最终没有为行贿人谋取到预期利益，没有收到贿赂的实效。上述情况如果不以受贿罪惩罚，显然是不合理。但在立法者没有对受贿罪的犯罪构成做出进一步完善之前，或者“两高”没有相关的司法解释出现，在目前的司法实践中，还应该严格以刑法的规定为准。

    二、原因分析

    为他人谋取利益是否受贿罪的一个要件，如果是？那是主观要件还是客观要件？刑法理论界关于这个的讨论有很多，归纳起来有主观要件说和客观要件说两种观点。

    主观要件说，认为“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契，就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴，而不像通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件”。  

    客观要件说，其中又分为“行为说”和“许诺说”。持“行为说”的学者认为，“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的客观要件，“非法收受他人财物为他人谋取利益，是指行为人违反法律的规定对行为人交付的财物来者不拒，或消极、被动地接受，并利用职务上的便利为行为人谋取利益的行为”，不论谋取的利益是合法还是非法，或为他人谋取的利益是否实现，均不影响受贿罪的成立，但至少要有为他人谋取利益的行为，无此种行为即便是非法收受了他人财物，也不能构成受贿罪。 持“许诺说”的观点则认为，“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观要件要素，其内容是许诺为他人谋取利益。为他人谋取利益只要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果；为他人谋取利益只是一种许诺，故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的；既可以是真实的，也可以虚假的。  

    主观要件说要求行为人在实施职务行为之前或者在实施职务行为过程中，具有为他人谋取利益的意图，但这存在不周全的地方，因为在事后受财的情况下，行为人并不一定具有这个意图，如此的话，可能导致放纵一部分这种类型的受贿犯罪。行为说的主要不足之处在于，行为人至少要有为他人谋取利益的行为，否则不能认定为受贿罪，这也有放纵犯罪之嫌。许诺说实际上是行为说的延伸和拓展，因为许诺也是一种行为，如果把行为说中的行为理解为包括许诺的话，许诺说与行为说则如出一辙。许诺说的优点就是具有很大的包容性，相对于主观要件说和行为说而言，较大限度地严密了受贿罪的刑事法网。

    从以上论述看来，这两种学说似乎都有难以自圆其说的矛盾。

    作者认为：“为他人谋取利益”不应作为受贿罪的构成要件，或者说根本就不是一个构成要件，理由如下：

    1.我国刑法修订前在受贿罪条款中，没有明确规定“为他人谋取利益”一词，并不是说谋利不是一个条件，而是指这个条件已被法条中的“收受贿赂”涵盖了。修订后的现行刑法将原有刑法规定的“收受贿赂”修改为“非法收受他人财物”，同时加入“为他人谋取利益”。这是立法者在法条上对“贿赂”一词，在文字语言上的展开，并非指“为他人谋取利益”是一个独立的构成要件。

    2.如果“为他人谋取利益”为受贿罪的构成要件，这与贿赂犯罪的立法精神、立法目的相违背的，而且也与受贿罪的本质不符。因为受贿的实质是以权谋私，是凭借国家和人民赋予的权力、职位所产生的特定的制约关系或影响力，为自己谋取私利，这已充分反映出行为人对国家工作人员职务廉洁性的破坏。构成职务上的腐败行为，并不在于是否因受贿而为他人谋取了利益，只要利用职务便利收受贿赂，就产生了为他人谋取利益的思想，就会为他人谋取利益，只是谋取利益行为的进程不同而已。可见，把“为他人谋取利益”作为国家工作人员利用职务之便，非法收受他人财物成立受贿罪的限制条件是不科学的。利用职务上的便利，收受他人贿赂，不论为他人谋取利益与否，以及谋取什么利益，都不能改变受贿的本质。

    3. 如果“为他人谋取利益”为受贿罪的构成要件，必将加大司法实践中办案的难度，严重影响反贪污贿赂工作的深入开展。在司法实践的很多情况下，行贿人往往不会明确说明要受贿者为自己谋取利益，双方彼此心照不宣，使司法机关难以收集有效证据证明犯罪构成，致受贿、行贿之人得以逃避法律的追究。因为在具体案件侦办过程中证明受贿人为请托人谋取利益难度很大，往往需要建立收受财物行为与为他人谋取利益行为之间的——对应关系。由于“为他人谋取利益”的取证难度大，使得一些已经基本查实的犯罪事实也无法认定。在受贿案件的查办过程中对“为他人谋取利益”要件的调查取证，耗费了90％以上的司法资源，大大提高了办理贿赂案件的司法成本。

    4.与国际通行做法不符，不利于国际反贪污贿赂交流与合作。我国已成为《联合国反腐败公约》签约国家，其它签约国几乎都将收受贿赂的行为直接认定为犯罪，而我国不承认其为犯罪，那么外国犯罪分子犯罪后逃到我国后，将不能被引渡，不利于国家间反贪污贿赂合作。近几年我国很多外逃贪污贿赂犯罪的官员不能被引渡回国，法律规定间的差异也是其中原因之一。

    三、认定问题

    那么“为他人谋取利益”在受贿罪中的地位到底如何？作者认为：不能单纯从主管或客观方面来考虑，应根据具体的案件，从主客观相结合、相统一的角度予以分析理解。也就是说，不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思，还是客观上实施了为他人谋取利益的行为，都属于“为他人谋取利益”。

    （一）理论上的认定。

    贿赂犯罪是一种对向犯，存在着受贿人、行贿人甚至还有第三人参与的多人犯罪形式。行、受贿双方并非一接触，一方就直接提供贿赂，另一方就直接收受或取得贿赂，大多数场合下存在着一个交易的过程，受贿犯罪的既遂也是需要一个过程的。在国家工作人员与相对人的接触过程中，当权钱交易已经显露或者达成一种默契状态时，就已严重威胁到职务行为的廉洁性，此时尽管国家工作人员还没有实际收到贿赂，但确已对受贿罪的保护法益造成了迫切、具体的危险。

    2003年11月13日，最高人民法院下发的法【2003】167号，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

    根据以上司法精神，受贿罪中的“为他人谋取利益”的行为认定，可根据受贿的立法目的及收受贿赂的行为所处的不同发展阶段从以下四方面予以认定：

    1.已经许诺为他人谋取利益，但尚未实际进行；

    有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下，行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬，因此，不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益的，都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。也就是说，只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的，即构成受贿罪。

    2. 已经着手为他人谋取利益，但尚未谋取到利益；

    3. 已经着手为他人谋取利益，但尚未完全实现；

    4. 为他人谋取利益，已经完全实现；

    上述第2、3、4都是典型意义上的受贿行为，无需赘述。按照刑法理论上的受贿罪的涵义，无论“为他人谋取利益”的时间是在非法接受他人财物的同时还是之前或者之后，均不影响受贿罪的成立，只要是以谋取利益作为收受财物的交换条件，不论有无实际的谋取利益行为或者所谋取的利益是否实现，均不影响受贿罪的成立。只要国家工作人员明知他人所送财物是希望自己利用职务上的便利为他人谋取利益而予以收受的，就构成刑法意义上的受贿。

    （二）司法实践中的认定。

    司法实践中在处理受贿犯罪案件时，应从以下几方面把握“为他人谋取利益”：

    1.国家工作人员利用职务之便，非法收受他人财物后实施了为他人谋取利益的行为，或者在为他人谋取利益过程中非法收受了他人的财物，这种行为完全符合刑法第385条的规定，不论其实施为他人谋取利益行为的结果如何，只要其实施了谋利行为，就应当认定其“为他人谋取利益”。

    2.在请托人当面告诉国家工作人员明确意图，或者通过其他途径让该国家工作人员明白其意图的情况下，该国家工作人员并没有明确表示是否办理请托事项，但只要其非法收受了请托人的财物，就应当认定该国家工作人员默示将利用其职务之便“为他人谋取利益”。

    3.有些国家工作人员在履行职务时为他人谋取了利益，当时也没有收受他人财物的故意，但事后不久，他人为此表示感谢而向该国家工作人员赠送财物，该国家工作人员明知原由而非法收受其财物，就当认定该国家工作人员“非法收受他人财物，为他人谋取利益”。

    4.有的国家工作人员把自己将要担任的职务告知他人，就权利范围内的事项接受他人请托，并收受他人财物，无论以后是否为请托人谋取了利益，谋取利益的结果如何，都应当认定该国家工作人员“为他人谋取利益”。

    5. 有的国家工作人员在职期间利用职务便利为他人谋取利益，离退休后因请托人表示感谢而收受了该请托人的财物。

    6.一些国家工作人员因其所处的职位、地位而单纯收受他人财物或其他财产性利益，他们明知：就是自己 “在位上”，才有人“送”，如果“退下来”哪还有多少人“送”。正因为如此，这些国家工作人员虽还没有“为他人谋取利益”，但是他们明知这是“感情投资”仍然接受，就应当视为对将来不确定的请托事由的承诺，所以此行为应认定“为他人谋取利益”。

    四、立法建议

    最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题酌解答》也指出：非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。

    作者认为这是不合理的,不符合现实实践和国际通行做法,为了司法实践中能正确定罪量刑，也为刑法理论与司法实践相一致，提出以下立法建议以供参考。

    1、为了准确依法惩治受贿犯罪，从长远来看，我们应将国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物的行为规定为受贿罪的基本构成要件，对国家工作人员为他人谋取利益甚至为他人谋取不正当的利益，设置为加重法定刑的情节，这样也有利于解决长期以来困扰司法实践的对于国家公职人员收受“红包”、超前“感情投资”的犯罪化认定问题。

    2、将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作的这一表述从受贿罪的定义中删去，直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。这也符合国际立法习惯。因为，收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。同时，也减轻了司法机关在“为他人谋取利益”这一要件及收受他人财物与为他人谋取利益之间的因果联系的困难。

    目前我国正处于社会转型时期，各种类型的腐败兴起，在受贿行为中更产生了很多新的问题。腐败问题的产生和出现并非一朝一夕，而是有着深远的历史根源，并受到当前社会环境的综合影响。腐败问题关系到党和国家的前途命运，必须引起全体国民的广泛关注。因此我们期待着国家的法律法规进一步完善，能够有效地预防和打击惩治各种违法犯罪，保障广大人民的合法权益不受侵犯，保障党和国家的各项事业顺利进行，推动社会主义现代化建设的全面发展。