一、《中华人民共和国反垄断法》关于域外效力的规定

    法的效力指法律规范生效的地域范围，即所谓法的生效范围或适用范围，包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和对象效力范围三个方面。法的域外效力是指法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。在当今变化着的世界上，各国之间的距离日益缩小，而各国和各国人民之间的交往却日益增多，传统的属地管辖权原则在某些方面有所突破也是趋势使然，是国际经济发展的必然结果。各国经济活动联系日益密切，超越国界的纠纷也随之增多，域外效力理论就是为此诞生。

    我国《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”本条原则性规定了我国《反垄断法》在空间效力上不仅及于我国境内的垄断行为，而且及于发生我国境外而对境内市场产生影响的垄断行为。简言之，我国《反垄断法》适用于我国市场上产生的或者将要产生的限制竞争，而不管行为人国籍、住所，也管限制竞争行为的策源地在哪个国家①。由此确立了我国反垄断法域外效力的适用原则。

    在我国《反垄断法》正式出台前，关于我国反垄断法是否确立域外效力制度问题，学界曾经有过不小的争论。少数学者主张我国不应接受或采纳该项制度，原因如下：（1）若没有外国公司所在国同意或协助，依据效果原则进行管辖的执行难度是相当大的，裁判国可能会扣押或没收外国公司在本国的其他财产或将来可能进入本国的财产，但这种未经他国同意的管辖权扩张只能带来国际经济关系的不稳定；（2）影响理论缺乏国际法上的依据，它的成立与国家主权原则相违悖；（3）影响理论与我国历来奉行的外交政策和原则相背。我国历来奉行“和平共处五项原则”尊重他国主权，而影响理论是将国内法凌驾于国际法之上，我国当然不应接受②。大多数学者认为，我国应该建立反垄断法的域外效力制度，并提出了许多宝贵的建议。有的学者认为，在国际反垄断立法空缺的情况下，只有依靠国内法来对跨国垄断和支配地位的国际滥用进行规制;规定反垄断法的域外适用制度，是中国维系国内市场竞争秩序，保护国家经济安全，对抗外国反垄断法的域外适用，加强反垄断法国际协调的要求③。最终多数人的建议被采纳，我国《反垄断法》第2条规定了域外效力。

    二、关于我国《反垄断法》域外效力规定的分析

    （一）关于“境内”和“境外”的范围界定

    由于历史的原因，我国有三个比较特殊的地区，即香港、澳门和台湾，因而在界定我国法律的空间效力上一般都有特殊的处理。依据香港和澳门特别行政区基本法，在特别行政区内实施的中国法律仅限于《宪法》、《国旗法》、《国徽法》等事关国家主权的法律，此外台湾问题一直悬而未决，因此不宜把以上三个地区认定为《反垄断法》中的境内，而应当认定为“境外”。需要指出的是，这里的“境”是指关境，而非国境。国境事关国家的领土，是指一个国家领陆、领水和领空的范围，台湾、香港和澳门是我国领土不可分割的组成部分。而“关境”，在我国原《海关法》草案中曾经作出这样的规定：“中华人民共和国全部领域为中华人民共和国关境，但享有单独关境地位的地区除外。”由此可见，关境与国境存在一定的区别。由于我国实行“一国两制”的方针，香港和澳门是具有单独关税区性质的特别行政区以及台湾这一特殊的地区的存在，使得我国的关境范围要小于国境范围。因此，本条中的“境”应当理解为关境而不是国境。

    （二）境外垄断行为适用我国《反垄断法》的条件

    不是所有的境外垄断行为都要适用我国的《反垄断法》，境外垄断行为适用我国《反垄断法》是要具备一定的前提条件的，前提就是该境外垄断行为对我国境内市场竞争产生排除、限制影响。所以，对境内市场没有影响的境外垄断行为，则不应当适用。简言之，我国反垄断法域外效力适用的原因，是由于域外行为产生了域内效果④。这一规定无疑借鉴了美国的“效果原则”。依据这一原则，发生在美国境外且与美国反托拉斯法相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的场所，只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响，美国法院对之就有管辖权。例如，可口可乐在俄罗斯兼并了一家汽水生产厂，我国能否以该行为可能会加强可口可乐在我国相关市场的支配地位而行使管辖呢？通过上面的分析，我国不应对此进行管辖，一方面这种性质的并购对我国相关市场没有什么影响，另一方面如果要求这类并购行为向我国申报的话，我国的反垄断执法机构将不堪重负。所以，要明确我国《反垄断法》域外效力适用的前提条件。另外，是否只要是境外垄断行为对我国境内市场产生排除、限制影响，就适用我国《反垄断法》，无需考虑对境内市场产生“影响”的程度？根据效果原则，美国反垄断法主管机关认为，只要对美国国内市场或进出口贸易产生了“任何影响”，都应采用“效果原则”予以禁止和处罚。“效果原则”的触角如此之长，遭到了来自世界其他国家的政府和企业的强烈不满。1972年“汤伯莱恩木材公司诉美洲银行”，美国第9巡回法院对效果原则做了相应的修正，创设了反垄断法域外适用的“合理管辖原则”，法院认为，确定重大的影响是认定是否具有管辖权的最低要求。所以，笔者认为对于境外垄断行为对我国境内市场的影响是有程度上的要求的，影响的程度要达到“直接的、实质性的且可以合理预见的后果”。最后，关于本法应当对哪些人有效，即对什么人适用。虽然本条没有明确我国《反垄断法》的对象效力范围，不过从本法第12条规定中对于“经营者”的定义可以看出，本法并不区分中国经营者和外国经营者，而一概用自然人、法人和其他组织。因此，不管经营者的国籍、住所如何，只要其从事的垄断行为符合本条空间效力的规定，都适用我国《反垄断法》。例如，在DVD专利联营的案件中，尽管联营协议是在外国订立的，但是这些协议严重损害我国被许可人的利益，损害我国消费者的利益，对我国市场竞争的不利影响是重大的、直接的，而且也是可预见的，我国《反垄断法》对它们就拥有域外管辖权。（三）我国《反垄断法》域外效力规定的不足域外效力规定太过原则化。我国的《反垄断法》目前只有57个条文，可能是全世界篇幅最小的反垄断法典⑤。而反垄断法偏偏又是市场规制法体系中最为复杂最为重要的组成内容，欧美各国的反垄断法大多都有较长的篇幅，其原因正是因为垄断行为界定和处理的困难。因此我国反垄断法这种原则性的规定恐怕将必然导致其内容不够详细和可操作性不足。作为我国《反垄断法》域外效力的规定只有第2条一个条文，这是远远不够的，一方面是缺少可操作性，另一方面容易导致对此理解的任意性。我国《反垄断法》域外效力的规定是一个单边性冲突规范，虽然在适用上比较简单，但法律适用上缺乏灵活性，容易导致我国与外国反垄断法律规则的冲突，这需要我国加强反垄断的国际协调和合作。我国现行法律虽然在其他法律中也有域外效力规定及国际合作的经验，但对于反垄断法域外效力方面是一个全新的课题。我国在反垄断国际协调与合作方面规定的不足，会随着反垄断域外适用案件增多而呈现。三、完善我国反垄断法域外效力规定的建议我国《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。” 反垄断法域外效力的适用原则，也必然要包括一国对其域外的限制竞争行为如何实施相关调查、执行程序，以及如何处理由此而与行为地所在国产生的冲突等方面，是反垄断法领域研究的重要课题。通过以上的研究分析，对于我国反垄断法域外效力的发展和完善，提出以下几点看法：（一）对效果原则进行必要的限制根据效果原则，美国反垄断法主管机关认为，只要对美国国内市场或进出口贸易产生了“任何影响”，都应采用“效果原则”予以禁止和处罚。澳大利亚、法国、加拿大对美国法院对根据效果原则大量推行反垄断法域外适用的行为进行抗议和抵制，美国这一做法也引发了外国政府和商业组织的抗议和抵制浪潮，造成了国际上的摩擦。为了缓和冲突，美国开始顾及外国的利益， 1972年“汤伯莱恩木材公司诉美洲银行”，美国第9巡回法院创设了反垄断法域外适用的“合理管辖原则”(jurisdiction rule of reason )，对效果原则进行限制。该原则强调，反托拉斯法域外适用必须以域外行为对美国商业产生了“直接的和实质性的”限制竞争性后果为基本前提。我国《反垄断法》第2条实质上表明了我国确立的“效果原则”，但是效果原则过于宽泛化，其管辖比之“荷花号案”确立的客观属地管辖原则还要大，容易引起不必要的争议和冲突。鉴于此，应该对我国的效果原则进行限制，可以表述为“境外的行为，对境内市场竞争产生‘重大的、直接的和实质性的’排除、限制影响的，适用本法。” 另一方面，在反垄断法域外效力的几个原则中，优先适用单一经济实体原则、实际履行地原则及合理管辖原则，在其他原则无法适用时才考虑适用效果原则。（二）建立域外调查取证及执行制度美国开创反垄断法域外效力适用之初，是受到其他国家反对的。例如，澳大利亚于1976年通过了《外国诉讼程序法》，授权总检察长禁止向外国的法院出示位于澳大利亚的证据或文件。受澳大利亚影响，新西兰于1980年颁布了《证据修正法案》，规定总检察长有权禁止为外国当局提供任何资料和证据，境内当事人不得为外国法院提供本国管辖范围内的文件和证据，并拒绝对美国的调查取证提供有关的证据和协助，其目的在于通过抵制美国法院诉讼程序的进行而对其反垄断法进行抵制。后来，美国与多个国家就反垄断法域外调查、取证及执行方面进行合作协调。1984年美国与加拿大订立了《关于适用国内反托拉斯法的有关通知、咨询与合作的谅解备忘录》；1995年8月，美国和加拿大签署提高各自国家关于反垄断的调查能力的一项修正的合作协议，其意图在于在竞争当局之间提升合作和协调的能力。美国和欧洲共同体在1991年9月签订的《执行反垄断法的合作协定》第4条规定在执行反垄断法时双方应相互合作和一致行动，双方机构应互相支持对方的执行行动。由于我国《反垄断法》于2008年8月才实施，还没有域外调查和执行的实例，但是在域外调查取证、送达文书及域外执行方面，我国是有立法先例的。《中华人民共和国民事诉讼法》第8章司法协助中规定，外国法院可以请求人民法院提供司法协助，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行；人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行人民法院作出的发生效力的判决、裁定。同时人民法院和外国法院可以相互请求代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为；由当事人或人民法院请求有管辖权的外国法院承认和执行生效的裁决。我国《反垄断法》第2条关于域外效力的规定非常概括，在第6章对涉嫌垄断行为的调查中也没有关于域外调查的规定，可以说在域外调查取证和域外执行方面完全是空白。但是，伴随着涉及反垄断的增多，我国建立域外调查取证和执行制度是必不可少的。（三）积极参加反垄断领域的合作经济全球化的发展，世界市场的联系更加密切，跨国公司的活动日益频繁，涉及反垄断域外效力的案件增多，国际反垄断合作显得更加重要。但是在这些国际合作中很少有中国的声音，一个很重要的原因是当时我国没有反垄断法。随着我国《反垄断法》生效和实施，特别是涉及到反垄断法域外调查取证以及域外执行的问题，不参加国际合作是不可能的，而且在国际反垄断法合作方面也要有自己的声音。这既有利于减少不必要的冲突和对抗，也有利于我们站上反垄断法的前沿，维护我国的利益。特别是在经济全球化的背景下，一国旨在保护本国市场有效竞争的竞争规则在全球层次上用来对付反竞争行为显得力不从心，必须加强国际竞争合作⑥。首先，积极参与统一的国际反垄断法的制定。由于跨国公司的迅猛发展对发展中国家造成诸多不利影响，1968年以后，联合国贸易与发展会议（UNCTAD）将对发展中国家的出口造成不利影响的反竞争商业行为的规制问题纳入审议议题，并于1980年联合国大会第35届会议上通过了《管制限制性商业行为的原则与规则的多边协议》，以此来协调反垄断法域外效力适用的冲突问题。该协议对被管制的影响国际贸易的限制性商业行为作了统一规定，从而消除了各国在竞争法实体规定方面的差异，另外还规定了解决各国冲突的协商程序，即要求政府间交换和传递情报，就关于限制性商业行为的政策问题进行磋商。但是协议仅以联合国大会决议的形式出现，没有法律约束力。作为世界贸易组织（WTO）的前身关税与贸易总协定（GATT）曾经通过了《哈瓦那宪章》，宪章指出：“缔约方必须采取适当措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业行为，如分割市场或增强垄断势力而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为”⑦。 此后，WTO框架下的国际反垄断统一立法并未有任何实质性的进展，直至1993年曾一度令人振奋的《国际反垄断法典草案》。这是以美国和德国的反垄断法专家组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交的一个国际反垄断法典草案，期望它能被通过并成为世界贸易组织框架下的一个多边贸易协定。该草案不仅建立了一整套国际反垄断规则，还构建了域外效力冲突的争端解决机制。不过，令人遗憾的是，最终没有被采纳。虽然各国纷纷制定了本国的反垄断法，但是作为可以从根本上解决反垄断法域外效力冲突的统一国际竞争法却遥遥无期，并且在短时期内也很难出台。我国作为反垄断法的后起之秀，同时也是最大和最具活力的发展中国家，应该积极地推进统一的国际反垄断法的制定。其次，积极推动区域合作。反垄断法域外效力冲突解决最好的是欧共体，虽然欧共体成员国有自己的反垄断法，并规定了各自反垄断法的域外效力，但是成员国之间的冲突可以通过统一的欧委会、欧洲法院来出面协调与解决。英国、德国、法国等成员国在事实上都有自己的反垄断法律体系，各国反垄断法的差异不可能在一时之间彻底消除，它只是强调欧盟层次的统一反垄断法的效力优先。虽然欧盟的竞争规则并未彻底消除不同成员国反垄断法之间的冲突，而且只是区域性的。亚太经合组织（APEC）1995年大阪行动纲领中明确提出以竞争政策为行动目标，指出APEC将确保竞争政策和反垄断法律的透明性，促进会员之间的合作，从而改善亚太地区的竞争和消费者利益；在之后的1999年又进行了“贸易政策与解除管制研讨会”。由于这些提议过于原则，又缺乏其他措施的保障，效果并不理想。我国作为亚太经合组织的一个重要成员，又是上海合作组织的发起者， 应该担负起自己应有的责任，促进本区域反垄断法域外合作。最后，双边合作是切实可行的途径。迄今为止，各国在反垄断法域外适用方面的国际合作基本上都是通过双边合作的方式进行的⑧。如美国与德国之间《关于就限制性商业惯例开展相互合作的协定》、美国与澳大利亚之间《关于相互实施反托拉斯法的协定》、美国与加拿大之间《有关使用各自竞争和欺诈性市场行为法律的协议》、德国与法国之间《关于就限制性商业惯例进行合作的协定》、美国和欧盟之间《欧洲议会及欧盟委员会就欧洲共同体适用竞争规则与美国合作的决议》等。由双边合作与协商为基础构成的合作机制在一定程度上缓解了各国间的冲突；一些国家改变了过去对其他国家反垄断法域外效力适用一味抵制的态度，制定了一些彼此司法协助的协定。当遇到反垄断法域外效力适用的案件时，最直接最有效的办法是与涉案国进行合作和协商，在域外调查取证以及域外执行方面与涉案国达成协议。

参考文献

①王晓晔：《我国反垄断法的域外适用》，载《上海财经大学学报》2008年第1期。

②沈敏荣著：《法律的不确定性—反垄断法规则分析》，法律出版社2001版，第256页。

③参见王艳林：《关于反垄断立法若干问题的思考》，载《中国工商管理研究》2000年第8期。

④参见时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008版，第10页。

⑤时建中：《我国<反垄断法>的特色制度、亮点制度及重大不足》，载《法学家》2008年第一期。

⑥徐士英、邱加化：《加入WTO：中国竞争法面临的挑战和发展》，载《上海社会科学院学术季刊》2002年第2期。

⑦王晓晔：《巨型合并对反垄断法的挑战》，载《法学研究》，1999年第5期。

⑧王晓晔：《反垄断法国际统一立法的现状和前景》，载《外国法评译》1995年第1期。